Direito à vida

Direito à Vida

Texto disponibilizado pelo procurador do estado de Pernambuco e professor de direito constitucional III na faculdade Salesiana do Nordeste. 

Prof. Alexandre Auto de Alencar

                       

                        A vida é um processo “que se instaura com a concepção, ou germinação vegetal, transforma, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo o que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo incessante contraria a vida”, todo ser “todo ser dotado de vida é indivíduo, isto é: algo que não se pode dividir, sob pena de deixar de ser”[1].

      

                     A vida, na lição de Recasén Siches, “é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posição de si mesmo”. Constitui ela fonte primária de todos os bens jurídicos, pois de nada adiantaria a existência de outros direitos, como a liberdade ou direitos sociais, se não fosse assegurada a própria vida, pré-requisito para a fruição dos demais direitos.

TÓPICOS DA AULA

                                                           

1. Conceito: É considerado o mais precioso de todos os direitos por ser pré-requisito para a obtenção dos demais direitos. É o direito a um nível de vida adequado com a condição humana, tendo alguns sentidos básicos:

1º sentido - 1.1 Significa o direito à existência, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo.

Significa o direito a não ter interrompido o processo vital a não ser pela morte natural (José Afonso da Silva). Na mesma linha, André Ramos Tavares, para quem o direito à vida significa o direito de “permanecer existente”[2];

2º sentido - 1.2. Direito à integridade física: proteção contra as agressões ao corpo humano, que nada mais são do que uma agressão à própria vida.

Ex. a previsão do crime de lesões corporais no Código Penal; a previsão de respeito à integridade física dos presos (CF, 5º, XLIX); a proibição da tortura e do tratamento desumano ou degradante (5º, III).

Desde 1824, estão abolidas todas as formas de agressão física no direito pátrio. O Art. 179, XIX, da Constituição do Império já dispunha que: “Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as demais penas cruéis”. Em 1891, foi abolida a pena de galés e o banimento judicial, pelo art. 72,§ 20, verbis: § 20 - Fica abolida a pena de galés e a de banimento judicial. As galés eram embarcações a remo, nas quais os degredados eram condenados a remar como pena de trabalhos forçados, muitas vezes por anos.

José Afonso da Silva menciona também a impossibilidade do ser humano vender seus órgãos como consequência do direito à vida, na acepção “à integridade física”. O art. 199, § 4º da CF remeteu ao legislador ordinário a regulamentação da matéria, vedando, porém, toda forma de comercialização, o que foi regulamentado pela Lei 9434/1997, alterada pela Lei 10211/2001[3]. A doação de tecidos, órgãos e partes do corpo só poderá ser feita em vida ou post mortem, nunca a comercialização[4].

3º sentido - 1.3 Direito à integridade moral: JAS entende que o direto à vida também engloba o direito à integridade moral do cidadão, tendo a Constituição previsto várias disposições que protegem o valor da moral individual, tornando-a um bem indenizável (art. 5º, V e X)[5].  

4º sentido - 1.4 Significa, ainda, na lição de Alexandre de Moraes, o direito a ter vida digna quanto à subsistência[6], ou, como ressalta Tavares, “direito ao adequado nível de vida”.

1.4.1 Cria-se, assim, uma dupla obrigação ao Estado:

1.4.1.1 o Estado tem obrigação de cuidado de todas as pessoas que não tenham recursos suficientes e que não tenham condições de obtê-los por seus próprios meios;

1.4.1.2 os órgãos públicos devem prestar serviços para assegurar um nível mínimo de vida digna da pessoa humana, o que incluiu o direito à alimentação adequada, à saúde, à moradia, ao vestuário, à educação, à cultura e ao lazer (André Ramos Tavares).

 

1.5 Titularidade: ser humano. “Havendo vida humana, há direito à vida”;

1.6  Início da vida e teorias:  para efeito de proteção do direito à vida, é necessário definir qual o momento inicial pelo qual se considera um ser humano vivo, bem como o momento em que cessa a existência humana, para efeito de definição da obrigação do Estado em provê-la e mantê-la. A Biologia é que deve definir tais conceitos.

Segundo André Ramos Tavares, existem várias teorias acerca do momento no qual tem início a vida: teoria da concepção, teoria da nidação, teoria da implementação do sistema nervoso e teoria dos sinais eletroencefálicos.

A da concepção é adotada pela igreja católica, pela qual a vida deve ser defendida desde a concepção, quer dizer, o ato de conceber, no útero. Trata-se da teoria encampada atualmente pela legislação brasileira.  

A da nidação exige a fixação do óvulo no útero.

A da implementação do sistema nervoso exige que haja a formação do mínimo necessário ao funcionamento do sistema nervoso central. “Para esta corrente, não basta a individualidade genética, sendo necessário que apresente, no feto, alguma característica exclusivamente humana. O sistema nervoso central começa a se formar entre o décimo quinto e o quadragésimo dia do desenvolvimento embrionário”[7].

Por último, pela teoria dos sinais eletroencefálicos, seria necessário que no feto aparecesse a atividade cerebral.

No sentido biológico, a vida começa com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, porém esta só tem viabilidade quando é iniciada a gravidez, ou quando o óvulo fecundado chega ao útero. Nessa linha, existe vida desde a concepção; o nascituro é ser humano, diferentemente de uma célula (Alexandre de Moraes).

1.7 O Pacto de São José, de 1969 e ratificado em 1992, dispõe que o direito à vida deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção (art. 4º, n. 1).

O direito à vida relaciona-se no direito brasileiro, especialmente, com a pena de morte, o aborto, a eutanásia e o suicídio. Outras questões emergentes são: a trasfusão de sangue para os praticamente da religião das testemunhas de Jeová e o fornecimento judicial de medicamentos e ações de saúde..

2. ABORTO

2.1 A penalização do aborto, no Direito Brasileiro, corresponde à proteção da fase embrionária (André Ramos Tavares) ; é também o reconhecimento de que há uma diferença de tratamento para com o ser nascido, que caracteriza, no caso de violação, o homicídio.

2.2.  Eugenésico: A lei não permite o aborto eugenésico, ou quando há fundado e sério risco para a vida do filho.

2.3 Anéncefalo:  Por outro lado, o STF decidiu recentemente pela possibilidade da interrupção de gravidez de feto anencéfalo (sem cérebro), decisão ainda pendente de publicação, mas noticiada no Informativo STF nº 661, de 18/04/2012, disponível em www.stf.gov.br

2.4 Penalização do aborto e abortos sentimental, humanitário ou terapêutico:

a)     CP, art. 124, salvo as exceções de perigo de vida para a gestante ou se não há outro meio de salvá-la (CP, art. 128, I);

b)     gravidez resultante de estupro com o consentimento da gestante, ou quando incapaz, de seu representante legal (CP, art. 128, II);[8]

2. EUTANÁSIA.

Questão importante relacionada ao direito à vida diz respeito à eutanásia, ou seja, a morte que alguém provoca em outra pessoa com o objetivo de liberá-la de gravíssimo sofrimento, em conseqüência de doença tida como incurável, também chamada de homicídio piedoso, ou por piedade (morte doce).  Trata-se de homicídio no Brasil.

2.1 Eutanásia ativa: o paciente exige dos poderes públicos a provocação da morte para atenuar sofrimentos. A morte não gera direito subjetivo do indivíduo, apta a exigi-la dos poderes públicos. Também não se admite a cessação ao prolongamento artificial da vida por meio de artifícios médicos

2.2  Eutanásia passiva: a oposição ao prolongamento artificial da vida, por meio de artifícios médicos (ex. ministrar drogas letais para aceleração da morte. Se a droga é para conter dores, não se configura a eutanásia).

3. SUICÍDIO : Induzir ou instigar alguém a suicidar-se (CP, art. 122).

4. PENA DE MORTE.

a)     é vedada pela Constituição salvo em caso de guerra externa declarada (CF, art. 5º, XLVII.

b)     a) 55, I, 56 e 57 do Código Penal Militar.

       A pena é de fuzilamento e só será aplicada após 7 dias da notificação do Presidente da República (art. 56), já que existe a possibilidade de ser concedida a graça (CF, art. 84, XII).

       Excepcionalmente, porém, poderá ser cumprida imediatamente (CPM, art. 57 e parágrafo único), quando em zonas de guerra e quando o exigir o interesse da ordem e disciplina militares. 

CRIMES EXEMPLOS: TRAIÇÃO, FAVORECIMENTO DO INIMIGO, RENDIÇÃO OU CAPITULAÇÃO, DESERÇÃO, GENOCÍDIO, SAQUE, ROU BO OU EXTORSÃO.

“O militar terá que sair da prisão sem insignias e com os olhos vendados, salvo se recursar, no momento em que tiver que receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais.”

5. CÉLULAS TRONCO.

Em 2008, O Supremo Tribunal Federal (ADI 3510) considerou constitucional a lei que permite pesquisa com células embrionárias humanas, mesmo que conduza à destruição do embrião ou ao comprometimento do seu eventual desenvolvimento.

Carlos Britto (relator); “Não se nega que o início da vida humana começa com a fecundação, mas a proteção do art. 5º é exclusivamente respeitante a um personalizado indivíduo”.

Segue ementa da decisão:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. As "células-tronco embrionárias" são células contidas num agrupamento de outras, encontradiças em cada embrião humano de até 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozóide masculino). Embriões a que se chega por efeito de manipulação humana em ambiente extracorpóreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou "in vitro", e não espontaneamente ou "in vida". Não cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa básica é a mais promissora: a pesquisa com células-tronco adultas e aquela incidente sobre células-tronco embrionárias. A certeza científico-tecnológica está em que um tipo de pesquisa não invalida o outro, pois ambos são mutuamente complementares. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa científica com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei n° 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatias e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião "in vitro", porém uma mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões "in vitro", significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. IV - AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. É constitucional a proposição de que toda gestação humana principia com um embrião igualmente humano, claro, mas nem todo embrião humano desencadeia uma gestação igualmente humana, em se tratando de experimento "in vitro". Situação em que deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo do útero feminino. O modo de irromper em laboratório e permanecer confinado "in vitro" é, para o embrião, insuscetível de progressão reprodutiva. Isto sem prejuízo do reconhecimento de que o zigoto assim extra-corporalmente produzido e também extra-corporalmente cultivado e armazenado é entidade embrionária do ser humano. Não, porém, ser humano em estado de embrião. A Lei de Biossegurança não veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já fixado. Não se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui não se pode cogitar. A "controvérsia constitucional em exame não guarda qualquer vinculação com o problema do aborto." (Ministro Celso de Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade responsável". A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opção do casal por um processo "in vitro" de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à "liberdade" (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre decisão do casal", é "fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável" (§ 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226). O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da CF), porque incompatível com o próprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsável". Imposição, além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. 5º da Constituição. Para que ao embrião "in vitro" fosse reconhecido o pleno direito à vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não autorizada pela Constituição. VI - DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à "SAÚDE" (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo constitucional de nº 194). Saúde que é "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como "de relevância pública" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI DE BIOSSEGURANÇA COMO DENSIFICAÇÃO DESSA LIBERDADE. O termo "ciência", enquanto atividade individual, faz parte do catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5º da CF). Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso que exigente do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida coletiva civilizada. Tão qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado capítulo para prestigiá-la por modo superlativo (capítulo de nº IV do título VIII). A regra de que "O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas" (art. 218, caput) é de logo complementada com o preceito (§ 1º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como a constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica (Ministra Cármen Lúcia). VIII - SUFICIÊNCIA DAS CAUTELAS E RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANÇA NA CONDUÇÃO DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. A Lei de Biossegurança caracteriza-se como regração legal a salvo da mácula do açodamento, da insuficiência protetiva ou do vício da arbitrariedade em matéria tão religiosa, filosófica e eticamente sensível como a da biotecnologia na área da medicina e da genética humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrínseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurança não conceitua as categorias mentais ou entidades biomédicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois é de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe são correlatas com o significado que elas portam no âmbito das ciências médicas e biológicas. IX - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Afasta-se o uso da técnica de "interpretação conforme" para a feitura de sentença de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de Biossegurança exuberância regratória, ou restrições tendentes a inviabilizar as pesquisas com células-tronco embrionárias. Inexistência dos pressupostos para a aplicação da técnica da "interpretação conforme a Constituição", porquanto a norma impugnada não padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente.

(ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134 RTJ VOL-00214- PP-00043)

6. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ E TRANSFUSÃO DE SANGUE: os adeptos dessa religião não admitem em nenhuma hipótese a possibilidade transfusão de sangue, pondo em risco a vida de pacientes que necessitam da transfusão para a realização de cirurgias, por exemplo. Ocorre aí uma hipótese de colisão de direitos fundamentais, ou seja, a liberdade de consciência e de crença com o direito à vida. Existem decisões em vários sentidos de nossos tribunais. Não encontrei nenhuma do STF, guardião da Constituição.

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

Número do processo: 1.0701.07.191519-6/001(1) Precisão: 100
Relator: ALBERTO VILAS BOAS
Data do Julgamento: 14/08/2007
Data da Publicação: 04/09/2007
Ementa:
PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. PACIENTE EM TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. TRANSFUSÃO DE SANGUE. DIREITO À VIDA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E DE CRENÇA. - No contexto do confronto entre o postulado da dignidade humana, o direito à vida, à liberdade de consciência e de crença, é possível que aquele que professa a religião denominada Testemunhas de Jeová não seja judicialmente compelido pelo Estado a realizar transfusão de sangue em tratamento quimioterápico, especialmente quando existem outras técnicas alternativas a serem exauridas para a preservação do sistema imunológico. - Hipótese na qual o paciente é pessoa lúcida, capaz e tem condições de autodeterminar-se, estando em alta hospitalar.

Súmula: REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.

TJMT:

 TESTEMUNHA DE JEOVÁ - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO COM POSSIBILIDADE DE TRANSFUSÃO DE SANGUE - EXISTÊNCIA DE TÉCNICA ALTERNATIVA - TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO - RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DIREITO À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - RESPEITO À LIBERDADE RELIGIOSA - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - LIMINAR CONCEDIDA - RECURSO PROVIDO. Havendo alternativa ao procedimento cirúrgico tradicional, não pode o Estado recusar o Tratamento Fora do Domicílio (TFD) quando ele se apresenta como única via que vai ao encontro da crença religiosa do paciente. A liberdade de crença, consagrada no texto constitucional não se resume à liberdade de culto, à manifestação exterior da fé do homem, mas também de orientar-se e seguir os preceitos dela. Não cabe à administração pública avaliar e julgar valores religiosos, mas respeitá-los. A inclinação de religiosidade é direito de cada um, que deve ser precatado de todas as formas de discriminação. Se por motivos religiosos a transfusão de sangue apresenta-se como obstáculo intransponível à submissão do recorrente à cirurgia tradicional, deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se dê por meio de técnica que dispense-na, quando na unidade territorial não haja profissional credenciado a fazê-la. O princípio da isonomia não se opõe a uma diversa proteção das desigualdades naturais de cada um. Se o Sistema Único de Saúde do Estado de Mato Grosso não dispõe de profissional com domínio da técnica que afaste o risco de transfusão de sangue em cirurgia cardíaca, deve propiciar meios para que o procedimento se verifique fora do domicílio (TFD), preservando, tanto quanto possível, a crença religiosa do paciente.

TJRS - Processo:

AC 70020868162 RS

Relator(a):

Umberto Guaspari Sudbrack

Julgamento:

22/08/2007

Órgão Julgador:

Quinta Câmara Cível

Publicação:

Diário da Justiça do dia 29/08/2007

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. RECUSA DE TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR.

Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue.Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares.Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 22/08/2007)

7. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E AÇÕES DE SAÚDE POR ORDEM JUDICIAL:

Outra questão é se cabe ao Judiciário determinar o fornecimento de medicamentos não constantes na lista do SUS, ou em falta na lista do SUS, em face dos direitos à saúde e à vida.

E M E N T A: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes.

(RE 393175 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EMENT VOL-02262-08 PP-01524)

---

[1] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed., São Paulo: Malheiros, p.197.

[2] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 527.

[3]CF, art. 199, § 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

[4] Lei 9434/97, art. 9º, § 3º: Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

[5] CF, art. 5º: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

[6] José Afonso da Silva afirma que se tentou incluir no texto constitucional o “direito à uma existência digna”, sendo que tal opção teria sido descartada, em face da possibilidade, segundo ele, de se abrir espaço para a prática da eutanásia, ou a eliminação de pessoas com deficiências muito graves, de maneira que se pudesse concluir não ter ela uma existência digna (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional, 35 ed., 2011, p. 198).

[7] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 528.

[8] Nos Estados Unidos o aborto foi legalizado em 1973 (Suprema Corte, Roe vs. Wade). Devendo ser realizado somente com o consentimento da gestante e nas primeiras vinte e quatro semanas de gestação. Essa lei, porém sofreu mudanças, sendo adequada por cada Estado-membro a sua situação fática. Na China, o aborto é realizado gratuitamente para a mulher que o solicitar, até o terceiro mês de gestação. Esta prática é utilizada, também como controle demográfico (assim como o que se viu anteriormente no capítulo das "noções históricas", constata-se que a China, embora seja um país desenvolvido, parou no tempo em relação a esta questão, pois mesmo nos dias de hoje, pensa conforme Aristóteles e Platão pensavam ainda na Antigüidade). Em 1948, o aborto foi liberado no Japão, sendo considerado um método contraceptivo. Entretanto, só é autorizado nas primeiras vinte e quatro semanas de gestação e em casos de riscos à saúde da mãe, ou ainda por razões físicas e econômicas. Os custos de todo este procedimento será arcado pela interessada. Ressalta-se, porém, que algumas empresas arcam com este ônus em favor de suas operárias. Na França, é permitido o abortamento à mulheres desamparadas, cuja gravidez não ultrapasse a décima semana de gestação, é também igualmente permitido o aborto em qualquer fase da gestação, quando apresentar riscos de vida a materna. Sendo os custos parcialmente reembolsados pelo Estado. Esta lei vigora desde 1975.  Na Dinamarca, a legalização que versa sobre o aborto data de 1939, sendo ampliada em 1973. Desde que praticado até a décima segunda semana de gravidez em casos de risco à saúde física e mental da gestante. Os custos aqui são totalmente reembolsados pelo Estado. Já na Suécia, o aborto legal data de 1938, ampliado em 1975, em casos que a gravidez ameace a saúde da mãe. Na questão do prazo e do reembolso equipara-se a Dinamarca. Na Inglaterra, admitia-se o aborto por um período mais longo, de até vinte e oito semanas de gestação, desde que possuí-se o aval de um médico e que fosse realizado em um hospital, onde não teria custo algum a paciente. Todavia, este prazo foi reduzido para vinte e quatro semanas, em abril de 1990. Porém, no tocante as condições e os custos a legislação fora mantida.  A legislação que vigora desde 1984, em Portugal, concede o direito de praticar o aborto à gestante até a décima segunda semana, se a gravidez for resultado de estupro ou lhe trouxer riscos de saúde; e até a décima Sexta semana se o feto apresentação má-formação genética. Entretanto em 2007, por meio da Lei 16, a Câmara dos Deputados de Portugal aprovou um projeto de lei, de autoria do Partido Socialista do país, permitindo a realização de abortos em hospitais públicos, com até dez semanas de gestação, independentemente dos motivos. A lei prevê um período mínimo de três dias, entre o pedido e a realização da cirurgia, para reflexão da interessada.Fixouo prazo de até dezesseis semadnas em caso de cirme ou vilolência sexaul e até 24 semanas por má formação do feto. Os médicos podem alegar objeção de consciência quanto à realização da cirurgiae poderão repassar o trabalho para outro médico.