Direito à Privacidade

DIREITO À PRIVACIDADE.

Texto disponibilizado pelo procurador do estado de Pernambuco e professor de direito constitucional III na faculdade Salesiana do Nordeste. 

Prof. Alexandre Auto de Alencar

1. Conceito: O Direito à privacidade configura um espaço íntimo de proteção da pessoa contra intromissões ilícitas. Consagra a idéia de que a reclusão é uma necessidade do homem para o desenvolvimento livre de sua personalidade.  Até no casamento é necessário um espaço livre de intimidade entre os cônjuges para uma vida mais saudável.

2. William Prosser (EUA) enumera quatro meios básicos de afronta à privacidade: 1) intromissão na reclusão do indivíduo; 2) exposição pública de fatos privados; exposição do indivíduo à falsa percepção do público (false light); 4) apropriação do nome e imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais.

3. EUA - O desenvolvimento do direito à privacidade nos EUA decorreu de construção jurisprudencial; não possuía status constitucional. Em 1890 dois advogados importantes escreveram artigo contra a imprensa, contra a divulgação dos acontecimentos das festas da alta sociedade americana.

O tema foi se desenvolvendo na Suprema Corte e até 1965 a jurisprudência entendia que o direito à privacidade configurava a idéia de que assuntos íntimos deveriam ser mantidos fora do domínio público.

Após 1965, consagrou-se a idéia de conferir autonomia ao cidadão, livre de qualquer restrição pelos poderes públicos.

Foi o caso, por exemplo, do julgamento Griswold vs. Conecticut (1965), no qual a Suprema Corte julgou inconstitucional lei que proibia o uso de anticoncepcionais por insuportável invasão da privacidade do casal.

Em 1973 em Roe vs. Wade, o direito à privacidade foi fundamento para permitir o aborto voluntário.

4. Protege o homem contra:

 a) interferência em sua vida profissional, familiar e doméstica;

 b) inerência em sua integridade física ou mental, ou em sua liberdade intelectual ou moral;

c) ataques à honra e reputação;

d) colocação em perspectiva falsa;

e) comunicação de fatos relevantes e embaraçosos relativos à sua intimidade;

 f) uso de seu nome, identidade e retrato;

g) espionagem e espreita;

h) intervenção da correspondência;

i) má utilização de informações escritas e orais;

j) transmissão de dados ou informes dados ou recebidos em segredo profissional.

5.  INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA, HONRA e IMAGEM DAS PESSOAS. (CF, art. 5º, X)

5.1 Intimidade: relações subjetivas de trato intimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade.

5.2 Vida privada: todos os demais relacionamentos humanos, inclusive trabalho, relações comerciais, estudo, etc.

5.3 É direito que entra em conflito com a liberdade de informação. Deve-se levar em conta como foi divulgada a notícia. O tratamento será diferente se o indivíduo consente na divulgação da notícia ou não.

5.3.1 Privacidade e relevância pública da notícia:

5.3.2. Interesse público X interesse do público: devem ser divulgadas as notícias relevantes para decisão do público na sociedade. Deve ser aferido, em cada caso, se o interesse público sobreleva a dor íntima que o informe provocará.

A informação sobre a vida das pessoas deve ter apenas caráter jornalístico, não se podendo converter em instrumento de entretenimento ou diversão falecimentos, sofrimentos ou quaisquer desgraças alheias, sem que haja uma finalidade pública na informação.

Pode-se entender que a divulgação da carreira do atleta ou artista seja de interesse do público.

O modo de viver do indivíduo também exerce influência. Vivendo ele do crédito público, sua privacidade é mitigada pelo só fasto do seu modo de viver. É natural que em torno dele se avolume um interesse público, que não existira em relação ao pacato cidadão comum.

A proteção da privacidade é reduzida, mas não anulada quando tratar-se de celebridade.  A atividade dos artistas requer uma maior exposição à mídia. Políticos sofrem fiscalização do povo e suas atividades são de interesse público.

Não são de interesse público hábitos sexuais ou alimentares exóticos, ou fatos desvinculados do papel social da informação.

5.3.3 Privacidade X consentimento do indivíduo.

5.3.4 Banhistas na praia – fotografia – topless.

França: há condenação.

Brasil STJ: que assim age teria consentido tacitamente que sua imagem seja divulgada. Não pode ser divulgada para fins comerciais.

5.3.5. Celebridade fora da mídia deve ter sua privacidade preservada.

5.3.5 Preso que já cumpriu pena tem direito a não ser exposto pela imprensa, relativamente recuperado aos fatos que resultaram em sua prisão.

6. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, art. 5º, XI)

6.1 Domicílio no sentido constitucional tem amplitude maior do que o sentido comum do direito privado, não sendo apenas a residência ou a habitação com intenção definitiva de estabelecimento. É todo local, delimitado e separado que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente.

6.2 Exceções sem o consentimento do morador:

6.3 Dia: flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou por determinação judicial.

       Noite: flagrante delito ou desastre, o para prestar socorro.

6.4 Só o juiz pode determinar a invasão durante o dia. Não poderá nem o MP, nem CPI, nem o Delegado.

7. SIGILO DE DADOS: SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL.

7.1 São protegidas por lei as informações das pessoas constantes em bancos ou as que são declaradas ao fisco, abrangendo dados referentes à abertura, movimentação das contas.

Não é absoluto, nem ilimitado. O controle de dados não poderá ficar ao livre arbítrio do indivíduo se houver tensão razoável entre interesse individual e o interesse da coletividade.

Segundo a jurisprudência do STF, podem ser conhecidos os dados mediante ordem judicial fundamentada ou de CPI’S, desde que presente a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos, havendo resistência em relação a Ministério Público, apesar de haver um precedente neste sentido (RE 215.301-CE, DJU de 28.06.1999, Rel Carlos Veloso).

A Lei Complementar nº 105/2001 regulamenta o sigilo bancário, devendo mesmo se dar em caráter excepcional. Quebrado o sigilo, o autos devem correr em segredo de justiça.

§ 3^o Não constitui violação do dever de sigilo:
I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
III – o fornecimento das informações de que trata o § 2^o do art. 11 da Lei n^o 9.311, de 24 de outubro de 1996;
IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;
V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2^o, 3^o, 4^o, 5^o, 6^o, 7^o e 9 desta Lei Complementar.
§ 4^o A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:
I – de terrorismo;
II – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção;
IV – de extorsão mediante seqüestro;
V – contra o sistema financeiro nacional;
VI – contra a Administração Pública;
VII – contra a ordem tributária e a previdência social;
VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;
IX – praticado por organização criminosa.

8. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES E PRIVACIDADE.

Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

(Vide Lei nº 9.296, de 1996)

8.1 Pode ser restringido em estado de Defesa e Estado de Sítio.

8.2 A proteção é em relação à comunicação dos dados e não aos dados em si mesmos. Ex: Hard disk de computador.

8.3 A Lei 9.296/95 regulamenta a interceptação telefônica. A jurisprudência do STF entende que a interceptação não autorizada nos termos da Lei 9296/95 é imprestável e que as evidências que dela decorreram não servem como prova no processo, em face da doutrina dos frutos da árvore envenenada (“fruits of the poisonous tree”).

“Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

8.4 Antes da lei de 1995, nenhuma escuta era possível, em face da eficácia limitada da norma constitucional.

8.5  Em relação à contaminação das provas ilícitas,, a só existência da prova ilícita não é bastante para anular o processo, tendo havido outras provas autônomas, independentes da ilícita, o processo não se inutiliza necessariamente.

      A gravação imprópria quando realizada como meio de legítima defesa de quem grava não é considerada ilícita.

O art. 157 do Código de Processo Penal assim estabelece:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1^o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2^o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3^o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4^o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

PRECEDENTES DO STF:

 E M E N T A: FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS. - Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. - A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia - que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários - restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). - O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do "privilège du preálable", não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes. ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. - A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..

(HC 93050, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-04 PP-00700)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação ¾ "the fruits of the poisonous tree" ¾ não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não provido.

(AI 503617 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 01/02/2005, DJ 04-03-2005 PP-00030 EMENT VOL-02182-08 PP-01509 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 466-470 RTJ VOL-00195-01 PP-00363)